La disidencia continuó: Considere Heller mismo. Ese caso, plagado de cuestiones históricas difíciles, ilustra los problemas prácticos de esperar que los tribunales decidan importantes cuestiones constitucionales basándose únicamente en la historia. La mayoría en Heller llevó a cabo 40 páginas de análisis textual e histórico y concluyó que la protección de la Segunda Enmienda del derecho a “tener y portar armas” históricamente abarcó un “derecho individual a poseer y portar armas en caso de confrontación”, es decir, para autodefensa. 554 US, en 592; véase también id., en 579-619.
El disidente del juez Stevens llevó a cabo una investigación textual e histórica igualmente minuciosa y concluyó, por el contrario, que el término “portar armas” era un modismo que protegía únicamente el derecho a “usar y poseer armas junto con el servicio en una milicia bien regulada”. .” Id., en 651. No pretendo volver a litigar a Heller aquí. Acepto su celebración como una cuestión de stare decisis. Me refiero a su análisis histórico solo para mostrar las dificultades inherentes a responder preguntas históricas y para sugerir que los jueces no tienen la experiencia necesaria para responder esas preguntas con precisión.
Por ejemplo, la mayoría de Heller se basó en gran medida en su interpretación de la Declaración de Derechos inglesa. Citando a Blackstone, la mayoría afirmó que la Declaración de derechos inglesa protegía un “'derecho a tener y usar armas para la autoconservación y la defensa'”. Id., en 594 (citando 1 Comentarios sobre las leyes de Inglaterra 140 (1765)) . La mayoría interpretó ese lenguaje como un derecho privado a portar armas para la autodefensa, “que no tiene nada que ver con el servicio en una milicia”. 554 US, en 593. Sin embargo, dos años después, historiadores ingleses y de los primeros estadounidenses (incluidos expertos de las mejores universidades) nos dijeron en McDonald v. Chicago, 561 US 742 (2010), que la Corte de Heller se había equivocado en la historia: La Declaración de Derechos en inglés “no . . . proteger el derecho de una persona a poseer, poseer o usar armas para fines privados, como defender una casa contra los ladrones”. Informe para historiadores ingleses/estadounidenses primitivos como Amici Curiae en McDonald v. Chicago, OT 2009, No. 08– 1521, p. 2. Más bien, explicaron estos amici historiadores, el derecho inglés a “tener armas” aseguró que la Corona no pudiera negar al Parlamento (que representaba al pueblo) el poder de armar a la nobleza terrateniente y formar una milicia, o el derecho del pueblo a poseer armas para participar en esa milicia, “en caso de que el soberano usurpe las leyes, las libertades, los estados y la religión protestante de la nación”. Íd., en 2–3. Por lo tanto, la derecha inglesa protegía un derecho de “autoconservación y defensa”, como dijo Blackstone, pero ese derecho “debía ser ejercido no por individuos que actuaran de forma privada o independiente, sino como una milicia organizada por sus representantes electos, es decir, el Parlamento. Íd., en 28–7.
Hay una ironía en mirar a los ingleses en busca de orientación con respecto a nuestros derechos constitucionales. Fue la preocupación por la tiranía inglesa lo que motivó el derecho del pueblo estadounidense a poseer armas de fuego y otras armas.